Aiuta la moglie al bar durante l’assenza dal lavoro per infortunio: licenziamento senza preavviso illegittimo

settembre 18, 2012 0 Comments A+ a-


E' illegittimo il licenziamento senza preavviso del dipendente che aiuta temporaneamente la moglie al bar durante il periodo di malattia a causa di infortunio sul lavoro, se l'attività prestata durante l'assenza è assimilabile a quella svolta, normalmente e ripetutamente, a casa

Il caso che esaminiamo con questo articolo riguarda un povero lavoratore che, infortunatosi sul posto di lavoro, nel periodo di assenza ha aiutato la moglie, per un paio di giorni, presso il bar di proprietà di quest’ultima.

I fatti: Tizio – dipendente di Telecom Italia con qualifica di tecnico giuntista – deve assentarsi dal lavoro per un periodo di tempo a causa di un infortunio sul lavoro, a causa del quale ha riportato un trauma distorsivo alla caviglia destra.

Un giorno viene sorpreso mentre si trova al bar – chiosco di proprietà della moglie, intento a servire i clienti, riordinare i tavoli, ecc.

Pertanto, la società datrice di lavoro intima a Tizio licenziamento senza preavviso.

Tizio impugna il licenziamento, ritenendolo illegittimo.

In primo grado, il Tribunale di Larino accoglie il ricorso, condannando Telecom Italia alla reintegra del lavoratore nel posto di lavoro, oltre al risarcimento danni.

La decisione viene confermata in secondo grado dalla Corte d’Appello di Campobasso, la quale osserva  che la non compatibilità con l’attività lavorativa (di tipo tecnico su condutture e apparecchiature pure esterne) dell’infermità riportata dal lavoratore a seguito dell’infortunio sul lavoro risultava accertata dalle certificazioni mediche le quali apparivano congrue e senza possibilità per il S. di disattenderle; che, comunque, la prescrizione di astensione dal lavoro e di riposo data al ricorrente non determinava l’inibizione di qualsiasi attività personale; che i comportamenti del S. non rivelavano senz’altro una compatibilità dell’infermità con l’attività di giuntista poiché quest’ultima si prolungava per molte ore e per la maggior parte dei giorni della settimana, comportava il salire e scendere da scale per l’operatività sulle linee telefoniche aeree o in trincea ovvero accovacciamenti; che, invece, l’attività svolta dal S. presso il chiosco della moglie lo aveva impegnato per un periodo orario ben inferiore e per un paio di giorni con un impegno per la caviglia meno gravoso, risolvendosi in condotte parificabili a quelle tenute di norma e ripetutamente nella propria casa ed, inoltre, utili a scongiurare i problemi derivanti da una lunga immobilità. La Corte ha rilevato, altresì, che i comportamenti tenuti dallo stesso non gravosi, accertati dagli investigatori una settimana dopo l’infortunio, non apparivano aver creato alcun nocumento al ristabilimento della caviglia come riscontrato dall’accertamento medico del 16 novembre 2004 e dal rientro al lavoro allo scadere del periodo di riposo, anteriore alla contestazione disciplinare. Infine, la Corte ha ritenuto infondata l’argomentazione della Telecom secondo la quale era ravvisabile un licenziamento per giustificato motivo oggettivo in quanto, secondo la Corte, non sussisteva alcun grave inadempimento idoneo a giustificare il recesso del datore di lavoro”.

Telecom Italia propone ricorso presso la Corte di Cassazione.

I Giudici di legittimità osservano che la sentenza della Corte d’Appello impugnata è adeguatamente motivata, laddove afferma che, nel caso di specie, non è ravvisabile una grave adempienza disciplinare tale da giustificare il recesso per giusta causa da parte del datore di lavoro.

Nel corso del giudizio di merito, infatti, sono emerse alcune circostanze incontroverse:

  •  Lo stato di malattia del lavoratore, determinato dalla distorsione alla caviglia causata dall’infortunio sul lavoro;
  • La durata del periodo di malattia conseguente all’infortunio sul lavoro (dai certificati medici depositati si desume che vi era incompatibilità tra le lesioni subìte da Tizio e l’attività lavorativa svolta presso la società datrice di lavoro – certificato di Pronto Soccorso e conferma del sanitario INAIL).

La Suprema Corte aggiunge che, come dalla medesima più volte affermato, “Lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente assente per malattia può giustificare il recesso del datore di lavoro, in relazione alla violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, oltre che nell’ipotesi in cui tale attività esterna sia per sè sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia, dimostrando, quindi, una fraudolenta simulazione, anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio ex ante in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio” (vedi, ex multis, Cass. n. 14046 del 2005).

Entrando più nello specifico, “in tema di licenziamento per giusta causa, la condotta del lavoratore, che, in ottemperanza delle prescrizioni del medico curante, si sia allontanato dalla propria abitazione e abbia ripreso a compiere attività della vita privata - la cui gravosità non è comparabile a quella di una attività lavorativa piena - senza svolgere una ulteriore attività lavorativa, non è idonea a configurare un inadempimento ai danni dell’interesse del datore di lavoro, dovendosi escludere che il lavoratore sia onerato a provare, a ulteriore conferma della certificazione medica, la perdurante inabilità temporanea rispetto all’attività lavorativa, laddove è a carico del datore di lavoro la dimostrazione che, in relazione alla natura degli impegni lavorativi attribuiti al dipendente, il suddetto comportamento contrasti con gli obblighi di buona fede e correttezza nell’esecuzione del rapporto di lavoro” (Cass. n. 6375/2011).

Sulla scorta di queste motivazioni, la Corte di Cassazione – Sez. Lavoro – con la sentenza n. 15476 depositata in data 14.09.2012 ha rigettato il ricorso di Telecom Italia, condannando quest’ultima al pagamento delle spese di giudizio. 

Roma, 18 settembre 2012 

Avv. Daniela Conte

Dott.ssa Stefania Errigo 



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Lite tra condomini : se c'è provocazione, no alla punibilità per il reato di ingiuria

settembre 16, 2012 0 Comments A+ a-



Se un condomino manda "a quel paese" il vicino in un momento d'ira perchè provocato dal comportamento di quest'ultimo, va valutato se nel caso specifico la provocazione può costituire un'esimente per il reato di ingiuria

Entriamo in un campo notoriamente "minato" - ovvero quello delle liti tra condomini - per parlare di un caso concreto oggetto della recentissima sentenza della Corte di Cassazione - Sez. V Penale - n. 35239 del 13 settembre 2012. 

Un condomino (Tizio) tiene accesa per parecchio tempo la macchina in prossimità della veranda del vicino (Caio), che si lamenta. Non ottenendo il risultato sperato, quest'ultimo manda "a quel paese" Tizio, minacciandolo. 

La vicenda finisce davanti all'Autorità Giudiziaria, che in primo e secondo grado condanna Caio per i reati di ingiuria e minaccia, pur riconoscendo l'attenuante della provocazione

Caio impugna la decisione di secondo grado davanti alla Corte di Cassazione

Gli ermellini osservano che il Giudice di secondo grado è incorso in evidente contraddittorietà, laddove ha riconosciuto che - nel caso di specie - ricorre l'attenuante della provocazione, ma ha escluso l'operatività di qualsiasi esimente. 

Caio, in sostanza, ha reagito nei confronti di Tizio con epiteti e minacce in uno scatto d'ira conseguente al comportamento di quest'ultimo - ha tenuto la macchina con il motore diesel accesa per molto tempo vicino alla veranda di Caio -. 

Orbene, limitatamente ai reati di ingiuria (art. 594 del codice penale ) e diffamazione (art. 595 del codice penale), l'art. 599 c.p. prevede che la provocazione costituisca una vera e propria esimente - la norma codicistica appena citata stabilisce infatti, al comma 2^, che " Non è punibile chi ha commesso alcuno dei fatti preveduti dagli articoli 594 e 595 nello stato d’ira determinato da un fatto ingiusto altrui, e subito dopo di esso " -. 

Sulla base di queste motivazioni, la Suprema Corte ha cassato la sentenza impugnata, rinviando al Tribunale di Agrigento per un nuovo esame della questione limitatamente al reato di ingiuria

Roma, 16 settembre 2012 


Avv. Daniela Conte 



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Colpa medica. Il medico ha un ottimo curriculum e nessun precedente : no a sanzioni disciplinari prima della condanna definitiva

settembre 15, 2012 0 Comments A+ a-


Nel corso del procedimento penale per l'accertamento del reato di omicidio colposo a carico di un medico, non può essere applicata - se non adeguatamente motivata - la sanzione disciplinare della sospensione dal pubblico ufficio e del divieto di esercizio della professione, in presenza di un  ottimo curriculum e in caso di assenza di precedenti episodi di negligenza connotati da colpa

Parliamo di una fattispecie giuridica molto attuale e oggetto di esame da parte del Parlamento : la responsabilità per colpa del medico.

Nel caso oggetto della sentenza in commento, Tizio - medico ginecologo - è indagato per il reato di omicidio colposo - previsto dall'art. 589 del codice penale -, poichè gravemente indiziato di avere posto in essere una serie di condotte gravemente negligenti che hanno provocato a Caia molteplici gravi lesioni e, infine, la morte. 

Nel corso del procedimento penale, al ginecologo vengono irrogate le sanzioni disciplinari della sospensione dal pubblico ufficio e del divieto di esercizio della professione per due mesi.

Quest'ultimo, pertanto, ricorre in giudizio avverso le sanzioni irrogate. 

Giunti al terzo grado di giudizio, la Corte di Cassazione - con sentenza n. 42588 del 2011 - cassa con rinvio la sentenza impugnata, precisando che "devono essere esaminate ed apprezzate compiutamente le concrete modalità di commissione del fatto-reato, nonché i parametri indicati dall’art. 133 c.p. idonei ad evidenziare la personalità del soggetto. Al riguardo, appare sicuramente rilevante considerare il grado della colpa, inteso questo concetto nel senso di valutazione del grado di difformità della condotta dell’autore rispetto alle regole cautelari violate, al livello di evitabilità dell’evento ed al quantum di esigibilità dell’osservanza della condotta doverosa pretermessa". 

Tuttavia, la situazione non cambia, e Tizio ricorre nuovamente in Cassazione.

I Giudici di legittimità osservano che il Tribunale non ha compiuto " una valutazione del percorso e del pregresso professionale del ricorrente, che non può ricevere notazioni negative in relazione ad accertamenti ancora in corso o da procedimenti archiviati in relazione a fatti diversi. Tale vizio deve porsi in relazione al secondo principio fissato con la sentenza di annullamento (la ricostruzione della personalità dell’indagato) e impone una nuova decisione di annullamento affinché il profilo citato venga esaminato da parte dei giudici di merito e fatto oggetto di specifica valutazione ".

Per questi motivi, la Corte di Cassazione, 3^ Sez. Penale - sentenza n. 35472 del 14.09.2012 - ha nuovamente annullato con rinvio la decisione del Tribunale dell'Aquila, rinviando a quest'ultimo per un nuovo esame della questione sulla base dei principi indicati dalla Corte. 

Vedremo come andrà a finire.... 

Roma, 15 settembre 2012 


Avv. Daniela Conte



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Tutela dei consumatori: per la determinazione della competenza non è necessario che il contratto sia stato concluso a distanza

settembre 14, 2012 0 Comments A+ a-



L'art. 15 del Regolamento n. 44/2001 ("Bruxelles I") - in materia di competenza, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale - si applica anche se il contratto tra consumatore e imprenditore non è stato concluso a distanza 


Tizia, residente in Austria, vuole acquistare un’automobile di marca tedesca; pertanto,  fa una ricerca su internet connettendosi ad una piattaforma di ricerca tedesca nella quale seleziona l’autovettura che corrisponde alle sue esigenze e contatta l’azienda venditrice – il cui recapito è inserito sul sito internet – per chiedere ulteriori informazioni sul veicolo.

L’azienda comunica a Tizia, a mezzo emailche il veicolo da lei scelto non è disponibile; tuttavia, le propone un altro modello,  le cui caratteristiche vengono descritte sempre attraverso messaggi di posta elettronica - nei quali viene precisato che “la sua cittadinanza austriaca non avrebbe costituito un ostacolo all’acquisto di un veicolo dai convenuti” -.

Tizia, interessata all’acquisto del veicolo proposto,  si reca in Germania e firma il contratto di compravendita.

Tuttavia, una volta tornata in Austria, scopre dei vizi sull’autoveicolo; pertanto, chiede all’azienda venditrice di provvedere alla riparazione, ricevendo un diniego

E’ costretta, pertanto, a proporre azione giudiziaria nei confronti dell’azienda venditrice dell’autoveicolo dinanzi al giudice austriaco, chiedendo la risoluzione del contratto di vendita e deducendo di averlo concluso in qualità di “consumatrice con un’impresa che aveva diretto la sua attività commerciale o professionale verso l’Austria, fattispecie, questa, ricompresa nell’articolo 15, paragrafo 1, lettera c), del regolamento Bruxelles I - il quale stabilisce che “salve le disposizioni dell’art. 4 e dell’art. 5.5, la competenza in materia di contratti conclusi da una persona, il consumatore, per un uso che possa essere considerato estraneo alla sua attività professionale, è regolata dalla presente sezione (…)…c)(…) qualora il contratto sia stato concluso con una persona le cui attività commerciali o professionali si svolgono nello stato membro in cui è domiciliato il consumatore o sono dirette, con qualsiasi mezzo, verso tale stato membro o verso una pluralità di stati, che comprende tale stato membro, purchè il contratto rientri nell’ambito di detta attività” -.

L’azienda convenuta  si costituisce in giudizio, contestando:
  • lo status di consumatore di Tizia;
  • la competenza giurisdizionale del giudice austriaco, affermando che la giurisdizione sarebbe dovuta essere in capo ai giudici tedeschi,  dato che la ricorrente ha concluso e sottoscritto il contratto in Germania.
Il giudice di primo grado respinge il ricorso, dichiarandosi incompetente e precisando che “la possibilità di consultare il sito Internet dei convenuti in Austria non fosse sufficiente a fondare la competenza dei giudici austriaci, che il contatto telefonico dell’attrice fosse all’origine della conclusione del contratto e che dalla lettera successivamente inviata non risultasse che i convenuti avevano diretto la loro attività verso l’Austria”. Riconosce, tuttavia, lo status di consumatore della ricorrente.


Contro questa decisione Tizia propone appello; tuttavia, viene confermata la decisione del giudice di primo grado –  anche il giudice d’appello non contesta lo status di consumatore dell’appellante -.

Tizia propone ricorso per Cassazione; con sentenza del 9 novembre del 2010, la Corte sospende il procedimento in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia Europea relativamente a due casi simili – che potrebbero fornire una migliore definizione alla nozione di “attività diretta verso lo Stato in cui è domiciliato il consumatore” – e sottopone  alla Corte la seguente questione pregiudiziale: 

·  se l’applicazione dell’ articolo 15, paragrafo 1, lettera c), del regolamento Bruxelles I  presupponga che il contratto tra consumatore e imprenditore sia stato concluso a distanza.

La Corte di Giustizia Europea osserva che dall’analisi della disposizione regolamentare sopra indicata e delle sentenze riguardanti i casi simili sottoposti al suo esame, si desume che il disposto di cui sopra si applica quando sono soddisfatte le seguenti condizioni: 
  1. “il commerciante eserciti la propria attività commerciale o professionale nello Stato membro di residenza del consumatore ovvero che, con qualsiasi mezzo, egli diriga dette attività verso tale Stato membro o verso una pluralità di Stati che comprende il medesimo Stato membro” ;
  2. “il contratto controverso rientri nell’ambito di detta attività”.
Alla luce di quanto sopra esposto, la Corte di Giustizia Europea – Sez. IV, sentenza n.  C-190/11 del 06.09.2012 - ha stabilito che “L’articolo 15, paragrafo 1, lettera c), del regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale dev’essere interpretato nel senso che non richiede che il contratto tra il consumatore ed il professionista sia stato concluso a distanza”.

Roma, 14 settembre 2012 

Avv. Daniela Conte 

Dott.ssa Stefania Errigo 



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Non selezionato a causa dell'età: si al danno da perdita di chance

settembre 14, 2012 0 Comments A+ a-


In difetto di prova di scelta motivata da parte del datore di lavoro, il lavoratore che ritiene di essere stato illegitiimamente escluso da una selezione concorsuale ha diritto, in linea di principio, al risarcimento danni da perdita di chance, da valutarsi in via equitativa ex art. 1226 c.c.


Tizio, dipendente delle Poste Italiane S.p.a. - Ufficio di Salerno - presenta domanda di partecipazione al concorso nazionale per n.24 posti di consigliere telecomunicazioni bandito dalla società. Viene dichiarato idoneo a partecipare, ma – successivamente alla trasformazione dell’ente – non riceve alcuna comunicazione relativa all’istanza di partecipazione al concorso (nonostante abbia inviato una lettera di diffida con richiesta di notizie).  

Propone, pertanto, domanda di accertamento dell’illegittimità delle procedure di selezione adottate da Poste Italiane S.p.a. per la violazione dei principi di correttezza e buona fede, del diritto alla verifica della regolarità delle procedure concorsuali, nonché del diritto a partecipare alla selezione per conseguire il superiore inquadramento, con conseguente dichiarazione del diritto di partecipare alla selezione e condanna della società al risarcimento danni da perdita di chance - corrispondente alle differenze retributive tra il trattamento economico percepito e quello relativo all'area quadri di II livello -.

La società si costituisce in giudizio, eccependo che per la preselezione sono stati adottati – a causa dell’elevato numero di partecipanti - determinati criteri obiettivi, tra i quali quello anagrafico,  e che il dipendente  è stato escluso per i seguenti motivi:
·         è nato prima del 01.01.1955 – criterio anagrafico adottato dalla società;
·         il voto di laurea conseguito lo ha collocato al quarto posto in graduatoria – i posti in concorso in Campania per i laureati in matematica e fisica erano soltanto  3 -.

In primo grado la domanda viene rigettata.

Tizio propone appello avverso la sentenza, e in secondo grado la Corte d’Appello accoglie parzialmente il gravame, riconoscendo il danno da perdita di chance e condannando Poste Italiane al pagamento della somma di € 5.000,00.

Secondo i Giudici di merito, infatti, nel bando manca qualsiasi previsione che
possa giustificare la decisione della società di circoscrivere il numero dei valutandi ricorrendo al discrimine dell'età anagrafica; pertanto, il criterio selettivo adottato è da ritenersi illegittimo per violazione degli artt. 1175 e 1375 c.c.

La società convenuta propone ricorso in Cassazione; Tizio propone ricorso incidentale.

I giudici di legittimità richiamano la sentenza Cass. n. 3415 del 2012, secondo cui “in caso d'illegittima esclusione di dipendente, da parte del datore di lavoro, nella selezione per il conferimento di qualifiche superiori o altri benefici, il conseguente danno da perdita di chance dev'essere liquidato con valutazione equitativa ai sensi dell'art. 1226 cod. civ., tenendo presente, ai fini del giudizio probabilistico e comparativo necessario, ogni elemento di prova ritualmente introdotto nel processo”.

Alla luce di quanto sopra, la Corte di Cassazione - con la sentenza n. 14464 del 13.08.2012 - ha accolto il ricorso incidentale e cassato la sentenza impugnata, rinviando ad altro Giudice per un nuovo esame, tenuto conto del seguente principio di diritto: “Nel caso in cui il datore di lavoro sia tenuto a effettuare nel rispetto di determinati criteri, non escludenti apprezzamenti discrezionali, una selezione tra i lavoratori ai fini di una promozione o del conferimento di un altro beneficio, egli, al fine di dimostrare il rispetto dei criteri previsti per la selezione e dei principi di correttezza e buonafede, deve operare in maniera trasparente e in particolare motivare adeguatamente la scelta effettuata. In difetto di una scelta motivata, il lavoratore ha in linea di principio diritto al risarcimento del danno per perdita di chance, non condizionato alla prova da parte sua che la scelta, ove correttamente eseguita, si sarebbe risolta in suo favore. Il giudice deve procedere alla liquidazione del danno con una valutazione equitativa a norma dell'art. 1226 c.c., tenendo presente, ai fini di tale giudizio probabilistico e comparativo, ogni elemento di valutazione e di prova ritualmente introdotto nel processo da entrambe le parti. In particolare: dovrà rigettare la domanda risarcitoria quando gli elementi di prova acquisiti consentano di escludere con adeguata sicurezza che il lavoratore in causa potesse avere concrete possibilità di un esito della selezione per lui positivo; in mancanza di specifiche risultanze circa il possibile esito della selezione se correttamente eseguita, il giudice potrà ricorrere al criterio residuale del rapporto tra il numero dei soggetti da selezionare e il numero di quelli che concretamente dovevano formare oggetto della selezione, ma, se del caso, potrà trarre argomenti di convincimento circa il grado di probabilità favorevoli al lavoratore anche dal comportamento processuale delle parti e, in particolare, dalle loro carenze nell'allegazione e prova degli elementi di fatto rilevanti ai fini della selezione rientranti nell'ambito delle loro rispettive conoscenze e possibilità di prova”.  

Roma, 14 settembre 2012 

Avv. Daniela Conte 



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